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如何认定是否构成非法用工？ 重庆市第二中级人民法院 民事判决书 ()渝02民终号 上诉人（原审原告）：胡**伟,男,年6月24日出生,汉族,务农，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：马德权，重庆赤甲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奉节县易**砖厂,住所地重庆市奉节县兴隆镇七色花幼儿园对面。 投资人：闵**万，男，年11月9日出生，汉族，务农，住重庆市奉节县。 被上诉人（原审被告）：闵**万，男，年11月9日出生，汉族，务农，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：余江华，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。 上诉人胡**伟因与被上诉人奉节县易**砖厂、闵**万工伤保险待遇纠纷一案，不服奉节县人民法院（）渝民初号民事判决，向本院提起上诉，本院于年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡**伟上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人连带赔偿上诉人治疗期间的生活费、医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、一次性赔偿金等费用共计，元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。“易**砖厂”相关资产和场地是由实际投资人闵**万从其他人手里转让过来的，本应办理工商登记并依法领取营业执照，但其未办理，用“易**砖厂”生产设备和场地继续招聘劳务人员进行透水砖生产并出售，其用工行为明显属于非法用工。二、上诉人的伤经奉节县劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级，而劳动能力鉴定以工伤认定为前提，说明上诉人认定工伤已完成且符合程序要求。综上，被上诉人未办理营业执照招用工人生产并对外销售，上诉人做工期间发生伤害事故，应按非法用工规定予以赔偿。 二被上诉人辩称，闵**万购买机器设备并未对外生产销售，而是用于自己的农家乐，亦未设置办公场所，不具备单位条件。上诉人是否属于工伤或者非法用工都要经过主管部门认定，其直接主张非法用工或者工伤赔偿与法律规定相悖，上诉理由不成立。 胡**伟向一审法院起诉请求:判决二被告连带赔偿原告治疗期间生活费、医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、一次性赔偿金等共计，元。 一审法院认定事实：被告闵**万从一个名字中含有易**字样的建筑企业手中购买砖厂机器设备，后将砖厂承包给案外人黄某某进行加工生产，承包方式为由闵**万提供材料和机器设备，黄某某按照每板1.5元，每板12块砖交货结账。砖厂所需人员及工资支付由承包人黄某某负责。该砖厂没有办理营业执照，所生产的砖块用于场镇改造和闵**万自家开办的舞蝶农家乐修缮。 原告胡**伟于年5月23日经黄某某召集到被告闵**万的砖厂从事制砖机推板工工作，约定工资计件，每车1.3元。年6月21日，胡**伟在该砖厂操作时不慎受伤，医院医治，住院27天后出院。住院期间由被告闵**万所请人员护理，医疗费和护理费已由闵**万支付。 年8月27日，原告胡**伟向奉节县劳动保障监察大队反映闵**万的砖厂无营业执照，存在非法用工行为。奉节县劳动保障监察大队经调查后将该案移交奉节县人事争议仲裁院处理。年3月13日，奉节县劳动能力鉴定委员会受奉节县劳动人事争议仲裁委员会委托对胡**伟进行劳动能力鉴定，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。年5月30日，奉节县劳动人事争议仲裁委员会作出奉节劳人仲案字〔〕第号仲裁裁决书，以原告受伤系个人雇佣过程中发生的伤害为由，驳回了胡**伟的非法用工一次性伤残赔偿的仲裁请求。 另查明，年9月7日奉节县劳动保障监察大队分别对闵**万、黄某某进行了调查询问，二人陈述闵**万的砖厂位于兴隆镇石乳村2社，该砖厂不叫奉节县易**砖厂，也无其他名称。 一审法院认为,被告奉节县易**砖厂未依法登记，无营业执照，实际并不存在，其主体不适格，原告请求被告奉节县易**砖厂与被告闵**万连带赔偿其损失，该院不予支持。根据《工伤保险条例》第六十六条第二款和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”的规定，本案原告受伤未经工伤认定程序，享有各项工伤待遇的前提条件是已被认定为工伤，而认定工伤是行政相关机关的职责范围，人民法院不应在具体案件中作出是否构成工伤的认定。本案原告受伤是否为工伤，以及其与被告闵**万之间是否属于非法用工关系需先由相关行政机关作出认定后，双方仅就赔偿数额发生争议，才能按照劳动争议相关规定处理。现无相关证据认定原告受伤属于工伤，以及与被告闵**万之间形成了非法用工关系，故对于原告请求判决被告闵**万支付非法用工的一次性伤残赔偿共计，元的诉讼请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：驳回原告胡**伟的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告胡**伟负担。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人以被上诉人系非法用工为由，要求其承担非法用工过程中，上诉人所受伤害的赔偿责任。对此，认定存在非法用工的事实是本案的关键。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，“非法用工单位”，指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”，即判断成立非法用工的基础，应审查是否以单位名义进行生产经营活动，是否具备单位或者组织名称。本案中，被上诉人没有设置办公场所，不具备单位条件，“奉节县易**砖厂”并不实际存在，且上诉人亦无证据证实被上诉人是以“奉节县易**砖厂”名义在对外进行销售，应承担举证不能的不利后果，故仲裁部门认定上诉人受伤系个人雇佣过程中发生的伤害并无不当，本案并不存在非法用工的事实，上诉人主张被上诉人应承担非法用工赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人进行了劳动能力鉴定，说明认定工伤已完成且符合程序要求。本院认为，虽然上诉人进行了劳动能力鉴定，但劳动能力鉴定并不等同于工伤认定。无论是合法用工还是非法用工，只要劳动者主张所受伤害系工伤，均需经过工伤认定部门进行工伤认定，而上诉人并未申请工伤认定，故其主张已完成工伤认定的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人胡**伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人胡**伟负担。 本判决为终审判决。 小编有话说： 根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，“非法用工作位”，指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撒销登记、备案的单位”，即判断成立非法用工的基础，应审查是否以单名义进行生产经营活动，是否具备单位或者组织名称。经审理查明，劳动者所和的用人单位没有设置办公场所，不具备单位条件，其对外的名称并不实际存在且劳动者亦无证据证实所谓用人单位是以登记注册的名义在对外进行销售，应承担举证不能的不利后果，故仲裁部门和一审法院认定劳动者受伤系个人雇佣过程中发生的伤害并无不当。 由于
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